Ricorso della Regione Lombardia (C.F. 80050050154), in persona
del Presidente della Giunta Regionale p.t., on. Roberto Formigoni,
autorizzato con delibera di Giunta Regionale n. IX/3053 del 22
febbraio 2012 (doc. 1), rappresentata e difesa, congiuntamente e
disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Fabio Cintioli (C.F.
CNTFBA62M23F158G - fabiocintioli@ordineavvocatiroma.org - fax
06.84551201) e Antonella Forloni (C.F. FRLNNL56E71H264K -
antonella_forloni@pec.regione.lombardia.it), giusta procura speciale
a margine del presente atto ed elettivamente domiciliata presso lo
studio del primo, in Roma, via Salaria n. 259;
Contro il Presidente del Consiglio dei ministri pro tempore (C.F.
80188230587), domiciliato per la carica in Roma, Palazzo Chigi,
Piazza Colonna n. 370 per la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 31 comma 1 del decreto-legge 6 dicembre
2011, n. 201 recante «Disposizioni urgenti per la crescita, l'equita'
e il consolidamento dei conti pubblici» convertito con modificazioni
nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale 27 dicembre 2011, n. 300, per violazione dell'articolo 117,
commi 1, 2, 3, 4 e 6 della Costituzione
Fatto
Nella Gazzetta Ufficiale n. 300 del 27 dicembre 2011 e' stata
pubblicata la legge 22 dicembre 2011, n. 214 di conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante
disposizioni urgenti per la crescita, l'equita' e il consolidamento
dei conti pubblici.
L'art. 31 del d.l. 201/2011 rubricato «esercizi commerciali,
modifica l'art. 3, comma 1, lett. d-bis del d.l. 4 luglio 2006 n. 223
conv. con modificazioni in legge n. 248/2006, sopprimendo le parole
«in via sperimentale» e le parole «ubicato nei comuni inclusi negli
elenchi regionali delle localita' turistiche o di citta' d'arte».
L'art. 3 del d.l. 223/2006, rubricato «Regole di tutela della
concorrenza nel settore della distribuzione commerciale», al comma 1,
lett. d-bis, prima delle predette modifiche, stabiliva:
«... le attivita' commerciali, come individuate dal decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti
e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:
... d-bis), in via sperimentale, il rispetto degli orari di
apertura e di chiusura, l'obbligo della chiusura domenicale e
festiva, nonche' quello della mezza giornata di chiusura
infrasettimanale dell'esercizio ubicato nei comuni inclusi negli
elenchi regionali delle localita' turistiche o citta' d'arte,»
(evidenziato aggiunto).
A seguito delle modifiche apportate dal citato art. 31, comma 1
del d.l. 201/2011, la norma e' cosi' riformulata:
«... le attivita' commerciali, come individuate dal decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti
e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:
...d-bis) il rispetto degli orari di apertura e di chiusura,
l'obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonche' quello della
mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell'esercizio».
La Regione Lombardia, come sopra rappresentata e difesa, rileva
che il predetto art. 31, comma 1, e' costituzionalmente illegittimo
ed invasivo delle competenze regionali per i seguenti motivi.
Diritto
I. Illegittimita' costituzionale dell'art. 31, comma 1 d.l. 201/2011
per violazione dell'art. 117, comma 1 e 4 della Costituzione.
1. L'art. 31, comma 1 - nel modificare l'art. 3, comma 1, lett.
d-bis, d.l. 223/2006 - estende a tutti gli esercizi commerciali e di
somministrazione di alimenti e bevande, a prescindere dalla loro
ubicazione in comuni inclusi negli elenchi regionali delle localita'
turistiche o citta' d'arte, la prevista eliminazione di limiti di
orari di apertura e chiusura, nonche' di obblighi di chiusura
domenicale, festiva ed infrasettimanale. Pertanto, la norma tende a
stabilire una regola assoluta secondo la quale sono eliminati per
tutti gli esercizi commerciali i vincoli di orario e gli obblighi di
chiusura, quale che sia il contesto territoriale, l'ubicazione ed
anche le contingenti esigenze di interesse pubblico.
La disciplina degli orari degli esercizi commerciali, secondo la
giurisprudenza di Codesta Corte, si ascrive alla materia «commercio»
(sentenza n. 350 del 2008 e n. 288 del 2010, riferita proprio alla
allora vigente legge regionale della Lombardia sul commercio).
A seguito della riforma del titolo V della Costituzione e
dell'inversione dei criteri di riparto delle potesta' legislative
statali e regionali, delineate all'art. 117, comma 2, Cost., Codesta
Corte ha chiarito che la materia del «commercio» «rientra nella
competenza esclusiva residuale delle regioni, ai sensi del 4° comma
dell'art. 117 Cost.» (sentenze n. 1 del 2004; ord. n. 199 del 2006;
n. 64/2007, n. 288/2010 cit., n. 247 del 2010). In tale occasione, la
Corte ha in particolare rilevato che il d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114
(recante la riforma della disciplina relativa al settore del
commercio) trova applicazione nei confronti delle Regioni solo
qualora le stesse non abbiano emanato una propria legislazione nella
suddetta materia (ordinanza n. 199 del 2006, con riferimento all'ora
vigente legge della Regione Lombardia n. 22/2000, in materia di orari
di esercizi commerciali).
Ebbene, il legislatore statale, con la norma censurata, parrebbe
impedire l'emanazione di qualsiasi normativa sugli orari di tutti gli
esercizi commerciali (in precedenza tale liberalizzazione era
prevista solo per gli esercizi ubicati nei comuni inclusi negli
elenchi regionali delle localita' turistiche o citta' d'arte), senza
prevedere alcuna eccezione o limite a tutela di interessi pubblici
preminenti. In tal modo, la norma si pone in contrasto con i principi
generali dell'ordinamento comunitario in materia di libera
circolazione dei servizi, nonche' con la disciplina di cui alla
Direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkenstein) che, pur dettando
norme in favore della massima liberalizzazione delle attivita'
economiche, contempla invece tali eccezioni.
Ne deriva dunque un contrasto della norma statale con l'art. 117,
comma 1 Cost. in quanto Codesta Corte considera le direttive
comunitarie come norme interposte atte ad integrare il parametro per
la valutazione di conformita' della normativa statale o regionale
all'art. 117, comma 1 (sentenza n. 129/2006).
In ordine alla violazione dell'art. 117, comma 1, si osserva che
la Direttiva, nel prevedere disposizioni intese alla massima
liberalizzazione dei servizi, fa comunque salva la possibilita' di
introdurre limitazioni all'esercizio dell'attivita' economica a
tutela di motivi imperativi di interesse generale (si v. considerando
n. 40 della Direttiva).
I motivi imperativi di interesse generale, definiti dalla
legislazione interna attuativa della Direttiva (d.lgs. n. 59/2010)
come «ragioni di pubblico interesse», attengono, tra l'altro,
all'ordine pubblico, alla pubblica sicurezza, all'incolumita'
pubblica, alla protezione dell'ambiente urbano, alla quiete pubblica,
compreso l'assetto territoriale nell'ambito urbano.
Tali motivi imperativi, secondo la disciplina della Direttiva,
giustificano restrizioni alle attivita' economiche liberalizzate. Ed
infatti, ai sensi della Direttiva (artt. 11, comma 1, lett. e, 12,
comma 1, 13, comma 1, 20, comma 1):
i) l'esercizio di una attivita' di servizi puo' essere
subordinata a criteri di programmazione economica e/o alla verifica
dell'esistenza di una domanda di mercato ove si tratti di tutelare
motivi imperativi di interesse generale;
ii) la previsione di una autorizzazione e' giustificata da
motivi imperativi di interesse generale.
Il legislatore comunitario, dunque, pur manifestando una decisa
contrarieta' verso fenomeni di programmazione/pianificazione dei
servizi, li ritiene comunque ammissibili in presenza dei predetti
motivi imperativi di interesse generale.
Dunque la normativa comunitaria, pur ponendosi l'obiettivo di
eliminare gli ostacoli e i vincoli all'esercizio di un'attivita'
economica ammette deroghe, a garanzia di interessi della
collettivita' di rango primario.
Su questa linea la Corte di Giustizia ha ritenuto che «le
discipline nazionali che limitano l'apertura domenicale di esercizi
commerciali costituiscono l'espressione di determinate scelte
rispondenti alle peculiarita' socio culturali nazionali e regionali»
e che spetta agli stati membri effettuare queste scelte, attenendosi
alle prescrizioni del diritto comunitario. E le prescrizioni del
diritto comunitario prevedono sempre un bilanciamento tra
liberalizzazione ed i predetti motivi imperativi di interesse
generale (Corte Giustizia CE 20 giugno 1996 C-418/93).
Questo bilanciamento e' del tutto assente nella norma statale
censurata (mentre e' previsto con riferimento alla disciplina che
riguarda l'apertura di nuovi esercizi commerciali, art. 31, comma 2).
In altri termini, la liberalizzazione degli orari non soffre, per
effetto della normativa introdotta dal decreto-legge, alcuna
limitazione e pertanto si pone in contrasto con l'art. 117, comma 1
cost. Infatti, il legislatore statale vorrebbe fosse impedita
qualsiasi norma che possa imporre un limite all'apertura festiva e/o
notturna, ancorche' limitatissimo, ancorche' circoscritto ad una
parte molto ristretta del territorio di un dato comune, ad esempio
per motivi di igiene, pubblica sicurezza, o di quiete pubblica.
2. Il predetto contrasto si risolve altresi' in una immediata e
diretta compressione delle potesta' legislative regionali residuali
in materia di commercio.
La potesta' legislativa regionale, per effetto della completa
liberalizzazione degli orari stabilita dall'art. 31, comma 1, viene
di fatto «azzerata». La norma statale viola pertanto anche l'art.
117, comma 4 Cost.
E difatti, per effetto della modifica introdotta dalla norma
statale, il legislatore regionale si vede sottratta ogni possibilita'
di intervento nella disciplina degli orari degli esercizi commerciali
(gia' esercitata dalla Regione con l.r. 2 febbraio 2010 n. 6, recante
il TU sul commercio, all'art. 103), a tutela di interessi pubblici
che l'ordinamento comunitario in primis, ma anche l'ordinamento
nazionale, ha sempre tutelato.
Cio' appare in contrasto anche con l'orientamento di Codesta
Corte, formatosi sulle normative regionali in materia di commercio,
che ha comunque riconosciuto la possibilita' per il legislatore
regionale di tener conto, nel disciplinare gli orari di chiusura e
apertura degli esercizi commerciali, di particolari esigenze legate
alla tutela di interessi pubblici.
Al riguardo, appare utile ricordare le statuizioni contenute
nella citata sentenza n. 288 del 2010, peraltro relative alla
legislazione della Regione Lombardia in materia di commercio. La
Corte ha evidenziato l'assenza di contrasto della legge regionale
«con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato,
tutelano e promuovono la concorrenza», producendo altresi' «effetti
pro-concorrenziali, sia pure in via marginale e indiretta, in quanto
evita che vi possano essere distorsioni determinate da orari di
apertura significativamente diversificati, in ambito regionale, nei
confronti di esercizi commerciali omogenei».
Nella stessa sentenza si riconosce la legittimita' di leggi
regionali che operano delle differenziazioni, «anche con specifico
riferimento alla dimensione dell'attivita' dell'esercente
commerciale, al fine di tutelare la piccola e media impresa». In
particolare si e' ritenuto legittimo tutelare ... « "l'esigenza di
interesse generale ... di riconoscimento e valorizzazione del ruolo
delle piccole e medie imprese gia' operanti sul territorio
regionale'' (sentenza n. 64 del 2007»... riferita alla legge
dell'Umbria sul commercio).
Anche secondo la Corte, dunque, la liberalizzazione in materia di
esercizi commerciali trova comunque un limite in interessi generali,
cui si riferisce come visto la Direttiva comunitaria.
La norma censurata liberalizza senza ammettere eccezioni o
deroghe. E dunque la limitazione degli orari di apertura, ad esempio,
di esercizi commerciali in determinati zone cittadine o in
determinati orari (ad es. notturni) con riferimento a specifiche
esigenze di tutela dell'ordine pubblico, della quiete pubblica, della
sicurezza, o di vita e lavoro della collettivita' locale, non trova
piu' spazio per effetto della legge statale.
Viene meno anche la possibilita' per il legislatore regionale di
realizzare una ordinata distribuzione sul territorio e nel tessuto
urbano delle attivita' imprenditoriali, nel rispetto, tra l'altro,
del contesto sociale e della tutela dei soggetti economicamente piu'
deboli.
Il dedotto contrasto con l'ordinamento comunitario e con la
Direttiva servizi si traduce nella violazione dell'art. 117, comma 1
cost. La violazione del comma 1 del 117 determina la violazione anche
del comma 4 Cost., in quanto viene in sostanza soppressa la
competenza regionale in materia di commercio che, come detto, e'
residuale.
3. In subordine, considerato l'eccepito contrasto della normativa
statale con i principi dell'ordinamento comunitario e con la
Direttiva citata, si chiede a Codesta Corte, come giudice di ultima
istanza, di sollevare una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte
di Giustizia ai sensi dell'art. 267 del TFUE.
Cio' al fine di chiarire: se la citata Direttiva in materia di
servizi debba essere interpretata nel senso che, con riferimento alle
attivita' economiche liberalizzate, osti ad una normativa nazionale
che escluda totalmente un intervento diretto ad introdurre limiti
all'esercizio delle predette attivita', anche laddove vi siano motivi
imperativi di interesse generale.
La possibilita' di sollevare una questione pregiudiziale nel
giudizio di costituzionalita' in via principale e' stata riconosciuta
da Codesta Corte quando la stessa e' chiamata ad applicare come
parametro di costituzionalita' il diritto comunitario (v. sentenza n.
102/2008).
II. Illegittimita' costituzionale dell'art. 31, comma 1 d.l. 201/2011
per violazione dell'art. 117, commi 2, 3 e 4 della Costituzione.
1. L'art. 31 appare illegittimo anche sotto altro profilo.
Il legislatore statale, con la norma censurata, ha ecceduto i
limiti della propria competenza esclusiva in materia di tutela della
concorrenza, di cui all'art. 117, comma 2 lett. e) Cost., ingerendosi
nella competenza residuale della Regione in materia di commercio.
Per comprendere il punto occorre ricordare che Codesta Corte, con
giurisprudenza costante (sentenze nn. 401/2007, 175/2005, 14/2004,
272/2004) ha riconosciuto alla materia della tutela della concorrenza
il carattere della «trasversalita'», da intendersi come attitudine ad
intervenire in piu' settori anche molto diversi dell'ordinamento,
influendo cosi' sulle competenze legislative esclusive o concorrenti
regionali.
La trasversalita', pertanto, ben puo' toccare la materia del
commercio ed e' certamente possibile che il legislatore statale
intervenga «in nome» della concorrenza in tale ambito.
La giurisprudenza di questa Corte ha piu' volte affermato pero'
che, proprio in considerazione della sua natura trasversale e
funzionale, la tutela della concorrenza non e' «illimitata».
In particolare, si e' riconosciuto (sentenza n. 430 del 2007) che
«la "tutela della concorrenza'', proprio in quanto ha ad oggetto la
disciplina dei mercati di riferimento di attivita' economiche
molteplici e diverse, non e' una "materia di estensione certa'', ma
presenta i tratti "di una funzione esercitabile sui piu' diversi
oggetti'' ed e' configurabile come "trasversale'' (da ultimo, e per
tutte, sentenza n. 401 del 2007), caratterizzata da una portata ampia
(sentenza n. 80 del 2006)».
Dunque, per la capacita' di questa materia di influire anche su
quelle di competenza regionale, si e' ravvisata la necessita' «di
garantire che la riserva allo Stato della predetta competenza
trasversale non vada oltre la "tutela della concorrenza'' e sia in
sintonia con l'ampliamento delle attribuzioni regionali disposto
dalla revisione del titolo V della parte seconda della Costituzione»
(sentenze n. 175 del 2005; n. 272 del 2004; n. 14 del 2004).
Ne consegue che la competenza statale esclusiva in materia di
tutela della concorrenza non puo' mai escludere del tutto la potesta'
legislativa regionale in materie di competenza della Regione, ma deve
essere intrinsecamente contenuta e limitata.
L'intervento del legislatore statale che voglia assicurare nella
materia del commercio la tutela della concorrenza, non puo'
legittimamente determinare un sostanziale e completo svuotamento
delle competenze regionali in uno dei segmenti principali di siffatta
materia: quello che riguarda orari e giorni di apertura. La natura
trasversale della materia «tutela della concorrenza» secondo
l'insegnamento di codesta Corte, deve quindi esplicarsi secondo
rigorosi limiti, al fine di non vanificare le competenze regionali.
Il legislatore statale, nel caso di specie, eliminando ogni
vincolo di orario per gli esercizi commerciali (e senza alcuna
deroga, come visto), sconfina dai limiti della potesta' legislativa
esclusiva in materia di concorrenza, in violazione dell'art. 117,
comma 2, lett. e), in quanto in tal modo «sopprime» la potesta'
legislativa regionale residuale in materia.
Per quanto osservato, l'art. 31, comma 1 risulta incostituzionale
per violazione dell'art. 117, comma 2 lett. e) e del comma 4 Cost.
2. Il legislatore statale, inoltre, eccedendo i limiti della
propria potesta' legislativa in materia di concorrenza, con la norma
in esame si ingerisce non solo nella competenza residuale della
Regione in materia di commercio, ma anche nella competenza regionale
concorrente in materia di «governo del territorio» in quanto la
definizione degli orari e delle aperture degli esercizi commerciali
e' anche legata allo specifico assetto territoriale e, in
particolare, urbano.
La l.r. 2 febbraio 2010 n. 6, recante il Testo unico delle leggi
regionali in materia di commercio e fiere, all'art. 103, nel
prevedere disposzioni di regolazione degli orari di apertura e
chiusura degli esercizi commerciali differenzia infatti la predetta
regolazione degli orari proprio in rapporto al territorio (centri
storici ecc.).
L'art. 31, comma 1 risulta pertanto incostituzionale anche per
violazione dell'art. 117, comma 2 lett. e) e del comma 3 Cost. con
riferimento alla materia del governo del territorio.
III. Illegittimita' costituzionale dell'art. 31, comma 1 d.l.
201/2011 per violazione dell'art. 117, commi 4 e 6 della
Costituzione.
La disciplina degli orari di apertura e chiusura degli esercizi
commerciali, come detto, rientra nella materia del commercio, che la
Corte ha riconosciuto essere di competenza legislativa residuale
delle Regioni, ai sensi dell'art. 117, comma 4 Cost.
Nelle materie in cui la Regione ha competenza legislativa
concorrente e residuale, alla stessa spetta anche la potesta'
regolamentare, ai sensi dell'art. 117, comma 6. I comuni, le province
e le citta' metropolitane, ai sensi del citato comma 6, hanno a loro
volta potesta' regolamentare in ordine alla disciplina
dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite.
La norma statale censurata, ingerendosi nella competenza
legislativa regionale in materia di commercio, ha percio' eliminato
la possibilita' di esercizio da parte della Regione della relativa
potesta' regolamentare, in violazione del citato art. 117, comma 6
Cost.
Come visto, la completa liberalizzazione degli orari di apertura
e chiusura degli esercizi commerciali priva in sostanza la
legislazione regionale del suo oggetto, risultando automaticamente
abrogate le norme regionali di cui alla 1.r. n. 6/2010 TU sul
commercio cit. che contengono la disciplina dei predetti orari (art.
103).
La norma statale viene di conseguenza ad incidere anche sulla
competenza regolamentare dei Comuni in materia.
Nella Regione Lombardia la 1.r. n. 6/2010 recante il T.U. sul
commercio ha previsto che gli orari di apertura e chiusura degli
esercizi commerciali siano stabiliti sulla base delle indicazioni
della Regione, contenute all'art. 103, e sulla base dei criteri
adottati dai comuni, in attuazione delle indicazioni regionali.
Per effetto della predetta norma statale, dunque, essendo state
svuotate le competenze legislative regionali in materia di orari, di
riflesso, vengono meno anche le competenze regolamentari, e della
Regione e degli enti locali. Questo accade in un settore che
tradizionalmente ha sempre visto la presenza, oltre che di leggi
regionali, anche di regolamenti i quali, tenendo conto delle
specificita' locali, hanno potuto apprezzare, e dovranno poter
apprezzare anche in futuro, se in determinati contesti, e per la
tutela di primari interessi pubblici, si debbano porre regole ed
almeno alcuni ragionevoli limiti al principio di una liberalizzazione
«selvaggia» in tema di orari e giorni di chiusura degli esercizi
commerciali.
Nella materia in oggetto vi e' una stretta connessione tra le
competenze degli enti regionali e locali, da cui consegue l'interesse
della Regione a lamentare la lesione anche delle competenze locali
(Corte cost. sentenza n. 196/2004).
Si deduce pertanto l'incostituzionalita' della norma anche per
violazione dell'art. 117, comma 6 e comma 4 Cost.